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隐名投资的法律问题及如何预防

隐名投资

  隐名投资,即投资人以他人名义持有而自身享有权利的公司股份。由于身份或名称并不记载于股东名册或公司章程等公示文件,实际出资人常称为“隐名股东”,名义上持股人因为记载于章程等公示文件,常称为“显名股东”或挂名股东。实务操作中隐名股东和显名股东私下会签订一份委托持股协议,协议约定隐名股东为实际出资人,以及显名股东超越授权处理公司事务的法律后果。有了这样一份协议,隐名股东会觉得心理很踏实,殊不知这种做法也同样存在法律风险。

  一、委托持股协议的法律风险分析

  虽然委托持股协议本身合法有效,但其因不记载在股东名册及工商登记材料中,故对善意第三人不具有对抗效力,这就导致委托持股协议在履行中始终面临绕不过的潜在风险:

  1、代持人的道德风险

  在委托持股协议中,出资人的股东权利都是由代持人行使。这显然有较大的潜在道德风险。代持人如未经隐名出资人许可私自转让股权、质押股权或对外欠巨额债务的行为,都会对被代持的股权造成巨大影响,而这些违约/败德行为,隐名出资人都很难控制。

  2、隐名出资人并不当然具有公司股东身份

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条第3款及第26条的规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  这一规定正式明确了隐名出资人与显名名义股东系合同关系。由于公司股东身份确认以工商登记为准,如果工商登记不记载隐名出资人的姓名,那么在法律上隐名出资人的股东身份是不被认可的。在代持人擅自出让股权或者滥用表决权、因代持人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全/执行名下的代持股份、代持人意外死亡其名下股权发生继承纠纷等情形下,隐名出资人无法以股东身份进行法律救济。

  3、其他股东在被代持股权转让时的优先购买权

  在隐名出资人指令显名股东将其代持之股权转让到自己就名下或第三人名下时,则面临公司其他股东享有优先购买权的问题。根据我国现行《公司法》第72条的规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。因此,若该股权转让行为未履行经其他股东过半数同意的程序,从而损害了第三方(即其他股东)的优先购买权。作为权利受损害方的其他股东可以请求撤销转让方和受让方之间的股权转让合同。

  4、代持股行为系公司上市的潜在障碍

  在投融资交易中,多数公司的最终目的是上市,公司如果希望在中国境内资本市场公开发行股票,则需遵守中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《首发办法》”)。《首发办法》第13条要求,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度,且存在潜在的股权纠纷风险,因此,代持股权的行为在公司上市前需要清理干净,否则会影响公司的上市。

  二、委托持股协议风险防范策略

  在委托持股协议这一股权安排中,隐名出资人因未办理股权登记手续,对外不产生公示效力,不得对抗第三人。为了补强委托持股协议的这一法律缺陷,防范前述的法律风险,需做好如下风险防范:

  1、代持人将代持股权质押给隐名出资人

  《担保法》第75条第(二)项规定“依法可以转让的股份、股票”可以质押。《物权法》第223条规定,可以转让的股权可以出质。根据《物权法》的规定,以股权出质的,当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理机关办理出质登记时设立。《物权法》关于未上市的股份有限公司和有限责任公司的股权质登记程序的规定与《担保法》不一致。因《物权法》颁布在后,股权质押的法律实践操作以《物权法》为准。

  2、在委托持股协议中明确约定股东权利的行使方式

  代持股人是显名股东,那么股东权利也只能以他的名义来行使,因此,实际出资人要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如表决权、分红权、增资优先权等,必须通过隐名出资人同意,代持股人必须按照隐名出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

  3、排除代持股人的财产权,防范股权财产的不当分割

  排除代持股人的财产权的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权,如果代持股人出现意外死亡、离婚分割等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权,防范股权财产的被作为代持人财产而分割。

  4、代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人

  为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利,如果条件许可,代持股协议应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且,如果代持股人私下将股权出让给了其他股东,实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

  5、签订代持股协议时约定高额违约责任并进行公证

  由于代持股人是名义上的股东,如果他出现侵犯实际出资人利益的情况,实际出资人是很难事后阻止的。因此,最好在设立代持股时,双方签订明确的代持股协议,对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任,那么就会对代持股人的行为予以震慑,加大他违反协议的成本,使其违约行为得不偿失。

  对委托持股协议进行公证,是为了取得公证效力。委托持股协议公证书在法律上具有能够直接证明委托持股行为的真实性,具有较高的证据效力,可以产生强制执行的效力。


文章标题:隐名投资的法律问题及如何预防

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